Con la recente delibera del 9 aprile 2020 n. 312, l’Autorità Nazionale Anticorruzione è intervenuta per fornire le «prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni».
L’atteso intervento dell’Anac – emanato ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016 – ha ad oggetto alcuni chiarimenti ed accorgimenti diretti alle stazioni appaltanti per quanto riguarda le procedura di gara ancora non indette, quelle già avviate con la pubblicazione del relativo bando e infine quelle in fase di esecuzione allo scopo di garantire l’omogeneità ed uniformità dei comportamenti assunti dalle stazioni appaltanti durante l’emergenza sanitaria.
Per quanto attiene alla prima categoria delle gare, l’Autorità impone innanzitutto all’amministrazione di svolgere una valutazione in ordine alla necessità ovvero all’opportunità di differire l’avvio delle procedure di evidenza pubblica già programmate. Nell’espletamento di tali valutazioni, le stazioni appaltanti devono tenere conto di alcuni elementi ritenuti dall’Anac rilevanti quali:
- l’urgenza di approvvigionamento,
- la necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti,
- la complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte,
- l’esigenza di garantire la massima partecipazione alla procedura e di favorire l’agevole adempimento degli oneri di partecipazione, delle difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza.
Con un inciso di chiusura, l’Anac conclude suggerendo alle amministrazioni di avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le misure volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio tra i concorrenti.
Con riferimento alle procedure di evidenza pubblica già indette, l’Autorità si è occupata di fornire alcune puntuali prescrizioni per quanto riguarda la durata e la conclusione di tali procedure.
Una delle previsioni di rilievo è senz’altro quella relativa alla sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8 aprile 2020. La stazioni appaltanti hanno infatti l’obbligo di dare atto – con avviso pubblico – della suddetta sospensione, chiarendo che la stessa si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis. In particolare, i termini interessati dalla sospensione sono, a titolo esemplificativo, quelli iniziali relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, quelli endoprocedimentali ovvero, tra gli altri, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta.
Le SS.AA. – ancora con avviso pubblico – devono informare della nuova scadenza dei termini già assegnati, ricalcolata a seguito dell’applicazione della sospensione di cui al citato decreto-legge, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (attualmente dal 16 maggio 2020) i termini riprenderanno a decorrere per il periodo residuo.
Ciò posto, le amministrazioni sono tenute ad adottare ogni misura organizzativa, compatibile con la situazione di emergenza, idonea ad assicurare il rispetto del principio della ragionevole durata e conclusione del procedimento e, con specifico riferimento alle procedure di evidenza pubblica, del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara. A tal fine, le SS.AA., con esclusivo riferimento alle attività di pertinenza delle stesse (esclusi, dunque, i termini in favore degli operatori economici) possono valutare l’opportunità di rispettare i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento adottate dal Governo e dalle Regioni.
Al fine di mitigare gli effetti della dilazione dei termini, le amministrazioni hanno la possibilità, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di disapplicare la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta eventualmente ferma l’applicazione della sospensione. Tale facoltà è consentita:
– nelle procedure ristrette o negoziate in cui sono noti i partecipanti: già a partire dal termine per la presentazione delle offerte;
– per tutte le altre procedure: con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara, escluso, quindi, il termine per la presentazione delle offerte.
L’Anac precisa infine che nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi di tale facoltà possono (ma non devono) acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini.
Per quanto attiene alle ulteriori indicazioni riferite alle procedure in corso, l’Autorità incoraggia l’impiego delle modalità telematiche di svolgimento della gara anche qualora tale previsione non fosse preventivamente contenuta nella lex specialis, prevedendo un’adeguata comunicazione ai partecipanti.
Con un’altra previsione di particolare interesse, l’Anac consente alle amministrazioni di valutare la possibilità di svolgere sia le sedute riservate della commissione giudicatrice che le sedute pubbliche di gara in streaming o con collegamenti da remoto, le prime, e in video-conferenza, le seconde, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara.
In tali casi, le SS.AA. sono tenute ad adottare tutte le misure necessarie a garantire la riservatezza delle comunicazioni, la verbalizzazione delle operazioni e la trasparenza per quanto attiene alle sedute riservate, e la pubblicità delle operazioni a distanza, per quanto attiene alle sedute pubbliche.
Con riguardo, infine, alle procedure in fase di esecuzione, l’Anac ribadisce l’applicazione articolo 3 comma 6-bis del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 per cui il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.
Ai fini dell’applicazione delle penali di cui all’articolo 113- bis, comma 2, del codice dei contratti pubblici l’emergenza sanitaria in atto viene quindi valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione del suddetto articolo.
Un’interpretazione della delibera alla luce dei principi cardine della pubblica amministrazione e della normativa sui contratti pubblici rende opportuno evidenziare che l’Autorità attribuisce un’ampia libertà per le stazioni appaltanti circa la decisione di indire le procedure di gara nel periodo emergenziale, previo l’accertamento circa la sussistenza delle suddette caratteristiche dell’oggetto della gara e della possibilità di garantire il rispetto del favor partecipationis e della par condicio tra gli operatori ovvero di applicare la sospensione delle procedure già avviate. Spetta dunque alle amministrazioni l’individuazione di volta in volta delle esigenze prevalente attraverso un bilanciamento degli interessi coinvolti.
